lunes, noviembre 20, 2017

La competencia de la JEP: un complejo escenario de disputas

Los acuerdos firmados en La Habana se están renegociando. Unos sectores celebran y otros se lamentan, pero: ¿qué decía el Acuerdo, qué dijo el Congreso y que decidió la Corte Constitucional? ¿Qué queda de esta justicia y para dónde vamos?       
Camilo Ernesto Bernal*




La renegociación- jurídica- del Acuerdo Final

En uno de sus libros más destacados Postguerra. Una historia de Europa desde 1945, el brillante historiador Tony Judd recordaba que la historia debe aprenderse y reaprenderse de manera periódica: “En un conocido chiste de la era soviética, un oyente llama a Radio Armenia para hacer una pregunta: «Es posible predecir el futuro?» Respuesta: «Sí, no hay problema. Sabemos exactamente cómo será el futuro. Nuestro problema es el pasado, que siempre está cambiando».
De manera similar, Colombia está experimentando un proceso de renegociación del Acuerdo “Final”. Esta renegociación se refiere sobre todo a las fórmulas jurídicas para resolver nuestro pasado y gira en torno a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP): ¿quiénes deben someterse a la justicia expresamente diseñada para “la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”?    
Nuestro problema es el pasado, que siempre está cambiando.
Lo que a primera vista parece una caprichosa disputa jurídica de varios poderes públicos sobre el juzgamiento de terceros civiles, agentes del Estado, militares y guerrilleros en la JEP, en realidad tiene profundas consecuencias para el esclarecimiento de verdad sobre los crímenes ocurridos en el conflicto, así como para la determinación de las responsabilidades y las sanciones por estos hechos.
¿Cuál es, entonces, el contenido de la disputa?

Lo que dice el acuerdo

Acto simbólico a las víctimas del conflicto armado. 
Foto Ministerio de Interior

Al diseñar el sistema de justicia transicional, las partes en la mesa de negociación partieron de una premisa básica y en efecto indiscutible: el conflicto armado interno de Colombia había incluido una profunda degradación de las prácticas de la guerra, que habían arrastrado a muchos otros actores estatales y no estatales a participar directa o indirectamente en las hostilidades.
En consecuencia, las dos partes acordaron que todos aquellos que de manera directa o indirecta (Acuerdo Final, página 146) impulsaron, financiaron o se favorecieron con la violencia del conflicto, ya fueran agentes del Estado o civiles, se someterían a la JEP y a los demás mecanismos de justicia transicional, para aportar verdad plena, y con ello, obtener un tratamiento más benigno en materia penal e incentivar el esclarecimiento pleno de los hechos como una manera de atender los derechos de las víctimas y establecer responsabilidades.

La reforma constitucional

Para dar cumplimiento al Acuerdo, el Congreso tramitó el Acto Legislativo 01 de 2017, donde se incorporó a la Constitución el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Como tuve ocasión de anotar en esta revista, el trámite de ese acto legislativo  tuvo lugar en medio de un debate amargo, donde algunas bancadas parlamentarias presionaron para evitar que empresarios, gobernadores, alcaldes y otras personas fueran llamadas por la JEP a responder por hechos delictivos en los que hubiesen tenido una “participación determinante” (esto es, una acción eficaz y decisiva para la realización de tales delitos).
La reforma constitucional aprobada estableció que:
·       “Las personas que, sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto podrán acogerse a la JEP y recibir tratamiento especial” (Artículo transitorio 16).
·       El tratamiento diferenciado para agentes del Estado se aplicaría a aquellas personas que “al momento (sic) de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como Miembro de las Corporaciones Públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus Entidades Descentralizadas Territorialmente y por Servicios”, con la condición de que “hayan participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas, relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado” (Artículo transitorio 17).

·       Este acto legislativo sin embargo se ocupó de regular integralmente las pautas aplicables a los integrantes de la Fuerza Pública (artículos transitorios 21 a 26), pero no a otras personas eventualmente sujetas a la JEP.  
·       Finalmente la reforma previó la posibilidad de que la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz obligasen a comparecer a estas personas en el marco de sus diligencias judiciales.

Una Corte, una decisión supuestamente unánime y tres comunicados

Firma de los Acuerdos de Paz con las FARC.
Foto Presidencia de la República 

Una vez aprobada la reforma, el debate se trasladó a la Corte Constitucional. Allí se ventilaron en una audiencia pública y en varias intervenciones escritas distintas preocupaciones sobre el alcance de la competencia de la JEP.
Después de una larga espera, el martes de esta semana, 14 de noviembre, la Corte publicó un comunicado de prensa (28 páginas) que causó un gran revuelo. Al día siguiente publicó una nueva versión recortada (22 páginas) y el viernes 17 la reemplazó con otra versión (23 páginas) que incluye una fe de erratas.
Sobre la base de esta última versión puede advertirse que la Corte declaró la inconstitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo transitorio 16. En el comunicado, el alto tribunal determinó que la JEP no tendrá competencia, ni podrá conocer los casos de los terceros civiles o de agentes de Estado que no pertenecen a la Fuerza Pública aunque hubieran participados directa o indirectamente en el conflicto, salvo que estas personas lo hagan de manera voluntaria.
Para la Corte el “acceso forzoso de los no combatientes en el conflicto armado a la Jurisdicción Especial para la Paz y al tratamiento especial correspondiente, anula la garantía del juez natural y el principio de legalidad”. En consecuencia, manifestó que el fuero natural de juzgamiento de los terceros civiles es la justicia ordinaria, la que a su parecer, es más estricta que la JEP.

¿Cómo puede valorarse esta decisión?

La Corte dio más valor a las formas jurídicas que al reto inmenso de luchar contra la impunidad que se estableció en el Acuerdo, ignorando además las enseñanzas que dejó la estrategia de persecución penal de la “Ley de Justicia y Paz” (975 de 2005): si no se involucra a todos los perpetradores en una sola estrategia, será (casi) imposible judicializarlos posteriormente, incluso si se cuenta con el material probatorio necesario para condenarlos.
La Corte parece ignorar el manto de impunidad que ha cubierto a los hechos planificados y ejecutados presuntamente por civiles ajenos a las hostilidades, del cual dan cuenta las cerca de 11.000 compulsas de copias derivadas de las declaraciones de los paramilitares en Justicia y Paz. Es claro que con esta decisión se limitó enormemente la capacidad de la JEP para  esclarecer la verdad y para promover la rendición de cuentas de todos los terceros que indujeron o colaboraron en los crímenes y se beneficiaron del conflicto armado.
La Corte dio más valor a las formas jurídicas que al reto inmenso de luchar contra la impunidad que se estableció en el Acuerdo.
Celebran entonces los señalados y los investigados por graves crímenes, como el despojo y el desplazamiento, a quienes les resta esperar que las investigaciones sigan su desatendido curso en la Fiscalía, hasta que ellas caduquen o precluyan.

Una oportunidad perdida

El comunicado deja otro saldo amargo: la Corte no supo utilizar la magnífica oportunidad política que tenía en sus manos para acompasar el sistema de justicia transicional con las obligaciones internacionales del Estado y para ampliar el reconocimiento del pluralismo jurídico en Colombia, respaldando las funciones jurisdiccionales conferidas a las autoridades tradicionales indígenas en la Constitución de 1991 (Artículo 246).
Es notorio el silencio de la Corte acerca de otro tema capital: la responsabilidad de los mandos militares establecida en el Acto Legislativo 01, y a pesar  de las notorias advertencias de la Fiscal de la CPI
También es llamativo el interés del tribunal supremo en preservar la consulta previa a los pueblos indígenas, declarando la inexequibilidad del único mecanismo que les permitía a las autoridades tradicionales discutir la competencia para la aplicación de su derecho propio, usos y costumbres frente a la JEP.
Lejos parecen los tiempos cuando la Corte protegía de manera contundente los derechos de las víctimas y rectificaba los yerros del poder legislativo mediante su ejercicio de control constitucional de las normas.

Lo que viene: menos seguridad jurídica

En una carta del 16 de noviembre, el presidente del partido Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común le pedía al Presidente Santos una urgente reunión para discutir la alarma extrema que produjo la decisión de la Corte.
Las razones de la angustia aumentaron con la aprobación de un nuevo régimen de inhabilidades para los magistrados de salas y secciones de la JEP que fue aprobado el 15 de noviembre por el Senado de la República en el marco del debate de la ley estatutaria que regulará el funcionamiento de ese mecanismo. Esta modificación, sin matices ni disfraces, pretende impedir que defensores de derechos humanos puedan ser posesionados como magistrados a pesar de haber sido ya seleccionados.
Tan desafortunada decisión de las bancadas mayoritarias del Senado pone en duda el trabajo serio del Comité de Escogencia, torpedea la puesta en marcha de la jurisdicción, y refleja un ánimo vindicativo en contra de la labor de defensa de los derechos humanos en el país, que sin lugar a dudas, aumenta la vulnerabilidad de estas valientes personas y las convierte en blanco de oscuros intereses criminales.
Frente a este complejo panorama, solo resta seguir de cerca el debate que esta misma semana debe darse dentro de la Cámara y esperar el texto de la sentencia de la Corte, sus dos salvamentos de voto y las seis aclaraciones, para valorar debidamente las implicaciones de esta decisión (supuestamente) unánime.
Abogado criminólogo y profesor de la Universidad Santo Tomás.
Twitter @camiloebernal